Cizinecká legislativa v ČR – několik připomínek ze strany zaměstnavatele

Hojně připomínkovaný návrh nové cizinecké legislativy byl vzhledem ke stávající politické situaci oficiálně odložen ministrem Pecinou minimálně pro tento rok 2013. Jak konstatuje výkonný ředitel Americké obchodní komory Weston Stacey, vzhledem k aktuální politické situaci je pravděpodobné, že tento odklad bude dlouhodobějšího charakteru, a je otázkou, zda nová vláda a následně i nově obsazená poslanecká sněmovna začne s přípravou zcela nové úpravy odrážející politickou situaci v ČR. K připomínkování byla proto prozatím zaslána novela zákona o pobytu cizinců obsahující transpozici Směrnice 2011/98/EU ze dne 13. prosince 2011 o jednotném postupu vyřizování žádostí o jednotné povolení k pobytu a práci na území členského státu pro státní příslušníky třetích zemí a o společném souboru práv pracovníků ze třetích zemí oprávněně pobývajících v některém členském státě (tzv. Single permit directive/Směrnice o jednotném povolení), jejíž transpoziční lhůta uplyne 25. prosince 2013. Ani v případě transpoziční směrnice ale není zcela jasné, zda bude díky nejasnému vývoji na politické scéně schválena.

V obou úpravách cizinecké legislativy Americká obchodní komora připomínkovala především ustanovení[1], která se zejména dotýkají zaměstnavatelů a ekonomických migrantů, tj. zaměstnanců. Novou úpravu pobytu cizinců jako celek jsme hodnotili vesměs pozitivně, avšak s řadou připomínek ostatních stran jsme se museli ztotožnit - především s nejednoznačností použitých termínů, které se často objevují v souvislosti se stanovením povinností pro cizince. Celkově nový cizinecký zákon podle našeho názoru umožňuje požadovat po cizincích nebo zaměstnavatelích řadu dokumentů nebo informací, jejichž obstarání nebo doložení představuje značnou zátěž pro dotčené subjekty a jde nad rámec toho, co by mělo být po cizincích požadováno (např. výše příjmu, opakované dokládání potvrzení o bezdlužnosti od finančních úřadů, správ sociálního zabezpečení, apod.).

Vzhledem k faktu, že je nová úprava cizinecké legislativy odložena minimálně o rok, zaměřili jsme se především na připomínky k novele zákona o pobytu cizinců, která má podle plánu vejít v platnost dne 20. 12. 2013. Jak bylo zmíněno v úvodu, jde především o implementaci Směrnice o jednotném povolení, která je do české legislativy implementovaná prostřednictví tzv. zaměstnanecké karty (více viz. MV nebude letos předkládat návrhy zákonů o pobytu cizinců, připravuje nicméně novelu).

Ve vztahu k občanům třetích zemí se ruší dlouhodobé vízum za účelem zaměstnání a nahrazuje se zaměstnaneckou kartou. Zaměstnanecká karta je tzv. duální povolení, které v sobě zahrnuje povolení k zaměstnání i povolení k pobytu. V případě zaměstnance, který bude zaměstnán na základě lokální pracovní smlouvy (tj. nebude vyslán k výkonu práce na území ČR svým zahraničním zaměstnavatelem), by zaměstnanecká karta měla značně ulehčit administrativní zátěž cizince i jeho zaměstnavatele. Zaměstnavatel ohlásí volné pracovní místo na Úřadu práce České republiky, a jakmile se toto místo objeví v centrálním registru míst obsaditelných cizinci, podá cizinec na zastupitelském úřadu České republiky v zahraničí, nebo na pracovišti Odboru azylové a migrační politiky Ministerstva vnitra žádost o vydání zaměstnanecké karty. Řízení o žádosti je následně po celou dobu v gesci Ministerstva vnitra.

Co ale vypadá na papíře velmi jednoduše, bývá v praxi mnohem komplikovanější. Jedna z připomínek se týká prodloužení lhůt - prvně je zásahem do zákona o zaměstnanosti prodloužena lhůta potřebná k zařazení volného pracovního místa do centrální evidence míst obsaditelných cizinci, a to z 30 na 45 dnů. Toto prodloužení je neúměrné a není pro něj žádný důvod. Z naší zkušenosti a ze zkušenosti ostatních zaměstnavatelů se ve většině případů, kdy se volné pracovní místo nepodařilo obsadit českým nebo EU zaměstnancem v prvních 14 dnech po zveřejnění volného pracovního místa, nepodařilo obsadit ani v následujících dnech. Prodloužení lhůty je tedy dle našeho názoru zbytečné a neefektivní.

Dále je uvedeno, že lhůta k vyřízení zaměstnanecké karty činí 90 dnů a ve zvlášť složitých případech 120 dnů. Problém spatřujeme v možnosti využít ve složitých případech delší lhůtu, kdy tyto složité případy nejsou nijak definovány. Ministerstvo vnitra tak může (a v praxi se tak často děje) téměř všechna řízení označit za složitá a vést je rovnou v delší lhůtě 120 dnů. Jeden nejmenovaný Úřad práce České republiky využil obdobné možnosti prodloužení lhůty uvedené ve správním řádu a automaticky vydával všechna povolení k zaměstnání namísto v řádné lhůtě 30 dnů, ve lhůtě 60 dnů a aplikaci delší lhůty zdůvodnil skutečností, že z důvodu velkého množství podaných žádostí a nedostatku personálu je pro něj každé jednotlivé řízení velmi složité a musí využít zákonem určenou delší lhůtu. Je nám zřejmé, že v zákoně musí být ochrana pro komplikovaná řízení, v zákoně postrádáme definici toho, jaké řízení lze považovat za složité.

Délka řízení je právě to, co zaměstnavatele zaměstnávající cizince nejvíce tíží. S administrativní zátěží se zaměstnavatel ještě dokáže vypořádat, ale délku řízení zaměstnavatel ne vždy ovlivní. V případě, kdy se zaměstnavatel již rozhodne obsadit volné pracovní místo cizincem, činí tak buď z důvodu, že potřebuje získat know-how, které na místním trhu nenajde, nebo proto, že místní zaměstnanci jsou v dané pozici již rozmístěni a nové nelze nalézt. V obou případech je nutné zaměstnance najít a zaměstnat rychle a lhůta 45 + 90 (resp. 120), tedy přibližně necelého půl roku je neúměrně dlouhá a z mezinárodního pohledu pro Českou republiku nekonkurenceschopná. Ze současné situace víme, že lhůty pro vyřízení žádostí o dlouhodobé pobyty a jejich prodloužení nejsou správními orgány zdaleka dodržovány, a cizinci tak často musí žádat o urychlení řízení a následně i o urychlení žádosti o urychlení řízení. Pokud tato praxe přetrvá i nadále, implementace směrnice bude mít opačný účinek a situaci pracujících cizinců ještě zhorší.

Další připomínka se týká problematického dokládání vzdělání, které dle našeho názoru bohužel nevyřeší ani nová úprava, ani novela zákona o pobytu cizinců. Novela stanoví, že k vydání zaměstnanecké karty je cizinec povinen prokázat svou odbornou způsobilost. Odborná způsobilost vyplývá z charakteru zaměstnání a prokazuje se dokladem o dosaženém vzdělání v oboru. V odůvodněných případech, zejména v případě důvodných pochybností, zda cizinec má požadované vzdělání nebo nově, zda toto vzdělání odpovídá charakteru zaměstnání, je cizinec na žádost Ministerstva vnitra povinen nechat své vzdělání nostrifikovat.

Domníváme se, že toto ustanovení bude činit problémy, pokud nebude specifikováno. Na jednu stranu jde o adekvátnost požadavku na vzdělání. Na stranu druhou, požadavek formálního vzdělání často neodpovídá reálné kvalifikaci kandidáta a nebere v úvahu praxi, která ho pro dané místo kvalifikuje. Z praxe víme, že již nyní, aniž by požadavek souladu vzdělání a charakteru povolání byl výslovně stanoven zákonem, úředníci některých poboček úřadů práce velmi často požadovali, aby kandidát na pozici IT specialisty doložil vzdělání z fakulty informatiky, či kandidát na pozici ekonomického ředitele doložil vzdělání z ekonomické fakulty, apod. Ekonomický ředitel má ale často právnické vzdělání a velice zkušený IT specialista má kupříkladu matematické vzdělání. V daných příkladech potom bylo velice obtížné vysvětlit, že takového kandidáta zaměstnavatel opravdu hodlal zaměstnat z důvodu jeho odbornosti. Pro úřad práce bylo kupříkladu nepochopitelné, proč významná počítačová společnost hodlá na místo počítačového analytika umístit cizince, který vystudoval konzervatoř, i když se v daném IT oboru jednalo o zkušeného pracovníka s bohatou pracovní praxí. Jindy zase bylo složité umístit na pozici vývojáře softwaru (počítačové hry) cizince, který vystudoval uměleckou fakultu. Šlo o počítačového kreslíře, který sice působil na IT pozici, ale více než znalosti z oboru informatiky využíval své znalosti umělecké. Problém také nastává v případě, kdy cizinec nemá, nebo není schopen doložit doklad o ukončeném vzdělání (kupříkladu proto, že své vzdělání ukončil před mnoha lety).

Nově vyžadovaný soulad vzdělání a charakteru zaměstnání nespecifikuje kritéria, dle kterých se posuzuje, zda dotyčné vzdělání odpovídá danému charakteru zaměstnání. Přes dlouholetou praxi a vysokou odbornost kandidáta, nebudou mít úřady práce možnost flexibilně reagovat a z kritéria formálního vzdělání slevit. Pokud cizinec nedoloží vzdělání, nezíská pracovní povolení, respektive zaměstnaneckou kartu. Tuto problematiku novela zákona o pobytu cizinců ani nové znění zákona neřeší.

U uznávání odborné kvalifikace (někdy zjednodušeně označované jako nostrifikace), kvitujeme, že by nostrifikace měla být požadovaná pouze v odůvodněných případech. Požadavek nostrifikace, ač plošně aplikovaný, momentálně nemá oporu v zákoně. Novela váže nutnost předkládat nostrifikovaný doklad na odůvodnitelné případy. S odkazem na výše uvedené je však otázkou, zda si Ministerstvo vnitra neodlehčí od správního uvážení a vnitřní směrnicí přikáže požadovat tzv. nostrifikaci automaticky od všech žadatelů. Přesně nevymezená interpretace termínu v odůvodněných případech umožňuje úřadům pod tento termín zahrnout prakticky všechna řízení.

Závěrem uvádíme negativní připomínku týkající se skutečnosti, že prozatím veškeré novelizace zákona o pobytu cizinců jsou přijímány na poslední chvíli bez dostatečné legisvakanční lhůty, tedy prostoru mezi přijetím zákona a jeho implementací. Jak bylo zmíněno výše, aktuální novelizace (pokud bude schválena) by měla nabýt účinnosti již 20. prosince 2013. Tyto krátké legisvakance neumožní příslušným úřadům se dostatečně na přijímané změny připravit a výsledkem je vždy (stejně jak již v minulosti několikrát) zmrazení veškerých řízení a prodloužení už i tak překročených lhůt k vyřízení žádostí.

Dále se domníváme, že cizinecké problematice by nejvíce prospělo, kdyby nový zákon o pobytu cizinců byl po zapracování relevantních připomínek schválen a v této podobě nebyl dále obměňován. Největší potíže totiž cizincům, zaměstnavatelům, ale i úřadům a úředníkům činí neustálé změny zákona, které jsou velmi často přijímány ze dne na den, a to bez upozornění předem a bez dostatečného vysvětlení.