Analýza: Nová úprava pracovní migrace cizinců do ČR

I. ÚVOD

V Poslanecké sněmovně je nyní projednávána velmi významná novela zákona o pobytu cizinců, zákona o zaměstnanosti a dalších zákonů upravujících postavení migrantů a migrantek ze zemí mimo EU, kteří přichází pracovat do ČR (viz sněmovní tisk č. 30)[1]. Jedná se o nejvýznamnější změnu nastavení pracovní migrace od roku 2008, kdy tehdejší Topolánkova vládní koalice schválila projekt tzv. zelených karet[2]. Aktuálně projednávaná novela se zatím v médiích diskutovala především ve vztahu k sociálním právům pracovních migrantů, přičemž nevládní organizace usilují pro cizince o právo na veřejné zdravotní pojištění a právo vstoupit do evidence uchazečů o zaměstnání[3], zatímco poslanec Tomio Okamura se naopak vyslovil proti sociálním právům cizinců[4]. Tato stručná analýza chce naopak shrnout způsob, jakým se mění základní nastavení pracovní migrace do ČR, tedy povolování zaměstnání a povolování pobytu za účelem zaměstnání.

II. SOUČASNÉ NASTAVENÍ SYSTÉMU

Současný systém zná 2 základní právní tituly umožňující zaměstnání cizinců ze zemí mimo EU, a to:

1) standardní systém kombinující povolení k zaměstnání vydané úřadem práce na straně jedné a dlouhodobého víza, o které se žádá na zastupitelském úřadě ČR v zemi cizincova původu a o kterém rozhoduje Ministerstvo vnitra, na straně druhé.[5] Proces je následující.

1. Cizinec si nejprve najde zaměstnavatele a zaměstnavatel ohlásí úřadu práce volné pracovní místo (úřad práce následně zkoumá, zda toto volné místo nelze obsadit jinak, tj. zejména uchazečem o zaměstnání vedeným na úřadu práce).
2. Cizinec nebo zaměstnavatel podají žádost o povolení k zaměstnání u úřadu práce.
3. V případě úspěšného získání povolení k zaměstnání se cizinec zaregistruje v systému www.visapoint.eu k podání žádosti o vízum na české ambasádě ve své zemi.
4. Pokud systémem Visapoint cizinec projde, podá žádost na ambasádě, přičemž konzulární pracovník s ním zpravidla provede tzv. pohovor a následně odešle spis do ČR Ministerstvu vnitra.
5. Ministerstvo vnitra rozhodne o žádosti o vízum: v případě kladného rozhodnutí dá pokyn ambasádě, aby cizinci vylepila do cestovního dokladu dlouhodobé vízum s platností na 6 měsíců, v případě negativního rozhodnutí je cizinec informován o důvodech neudělení víza, přičemž cizinec může dle § 180e cizineckého zákona požádat nadřízený orgán Ministerstva vnitra, Komisi pro rozhodování ve věcech pobytu cizinců, aby tyto důvody posoudila (soudní přezkum možný není).

2)  Mimořádný systém zelených karet (které jsou určeny pouze občanům určitých států[6]) a modrých karet (pouze pro cizince s alespoň tříletým vysokoškolským vzděláním a hrubou mzdou nad 37.651 Kč měsíčně[7]), které v sobě obsahují jak povolení k pobytu tak i povolení k výkonu zaměstnání. Namísto vydávání povolení k zaměstnání, provozuje Ministerstvo práce a sociálních věcí (MPSV) evidenci volných pracovních míst obsaditelných držiteli těchto karet (tedy ohlášených volných pracovních míst, o nichž zaměstnavatelé uvedou, že mají zájem o cizince), která je přístupná online[8]. Cizinec tak podává žádost o zelenou nebo modrou kartu, které jsou zvláštními druhy povolení k dlouhodobému pobytu, opět přímo ve vztahu k určitému pracovnímu místu. Žádost se podává opět po registraci v systému www.visapoint.eu na zastupitelských úřadech (zpravidla) v cizincově zemi původu a rozhoduje o ní opět Ministerstvo vnitra. V případě úspěchu obdrží cizinec jen zvláštní vstupní vízum a teprve po příjezdu do ČR je mu vystaven biometrický průkaz jakožto vlastní povolení k dlouhodobému pobytu. Na rozdíl od zelených karet pak jsou modré karty pod ochranou práva EU, takže řízení o nich probíhá klasicky dle správního řádu, cizinec se může proti zamítnutí odvolat a případně i podat správní žalobu.

Je třeba doplnit, že o povolení k zaměstnání může požádat i cizinec, který v ČR pobývá za jiným účelem, než je zaměstnání. A o toto povolení dokonce musí požádat ti cizinci-podnikatelé, kteří pracují jako členové či statutární orgány právnických osob a vykonávají též tzv. běžnou činnost.

Z hlediska posouzení praktického využívání výše uvedených mechanismů je třeba uvést, že od roku 2009 je pracovní migrace cizinců ze zemí mimo EU v útlumu, a to jak ekonomickém (vysoká nezaměstnanost vylučuje větší nabídku volných pracovních míst pro cizince, když přednost mají domácí pracovníci), ale též administrativním (systém Visapoint neumožňuje podání žádosti většině zájemců a podstatné části těch, kterým se podání žádosti přesto podaří, je tato žádost Ministerstvem vnitra zamítnuta).

Počet ekonomicky aktivních cizinců v ČR byl následující: [9]

Z výše uvedených čísel jasně plyne, že zelené karty (ač byly v roce 2008 zavedeny jako institut preferenční a jako údajné administrativní odbřemenění) jsou využívány stále jen marginálně a že dominantním kanálem pracovní migrace zůstává klasická dlouhodobá víza. Pokud se však podíváme na počty nově podávaných žádostí, jsou – zřejmě v důsledku nastavení systému Visapoint – využívány obě cesty a Ministerstvo vnitra v obou případech zamítá velký počet žádostí.

Pokud jde naopak o rozhodovací praxi úřadů práce o povoleních k zaměstnání, je zde úspěšnost žadatelů podstatně vyšší. V roce 2010 bylo vyhověno 25.373 žádostem o vydání nebo prodloužení povolení k zaměstnání, zatímco zamítnuto bylo jen 1.626 žádostí, v roce 2011 to bylo 19.885 kladných vyřízení oproti 1.302 negativním[19].

III. SMĚRNICE EU O JEDNOTNÉM POVOLENÍ

Aktuální novela má do českého právního řádu implementovat směrnici Evropského parlamentu a Rady 2011/98/EU ze dne 13. prosince 2011 o jednotném postupu vyřizování žádostí o jednotné povolení k pobytu a práci na území členského státu pro státní příslušníky třetích zemí a o společném souboru práv pracovníků ze třetích zemí oprávněně pobývajících v některém členském státě, tzv. single permit. Jádrem tohoto jednotného povolení je koncepce kombinovaného dokladu, který povoluje cizincům jak pobyt. tak i výkon (určitého) zaměstnání. Smyslem tohoto jednotného povolení (soubor ostatních práv pracovních migrantů teď ponechme stranou) je jednak procesní zjednodušení pro migranty a pro jejich zaměstnavatele, ovšem též snazší kontrola legálnosti pobytu a oprávněnosti výkonu zaměstnání.[20] Směrnice má zachovat pravomoc členských států regulovat pracovní migraci, ovšem současně by měla zavést postup „účinný a snadno zvládnutelný, transparentní a spravedlivý, aby dotyčným osobám nabízel odpovídající právní jistotu“[21]. Představa EU je tedy objektivní a férový proces rozhodování o povoleních, jehož výsledkem bude udělení jedné biometrické kartičky o povolení k pobytu, která bude jediným dokladem, který bude cizinec vůči státu na trhu práce potřebovat[22].

Zde je však třeba upozornit na 2 rozpory, které jsou v této koncepci implicitně obsaženy:

• Zatímco mezi snížením administrativní zátěže na straně jedné a usnadněním kontrol na straně druhé rozpor být nutně nemusí, určitě existuje napětí mezi spravedlností vůči cizincům a jejich rovnoprávnosti na straně jedné a snadností kontrol migrantů na straně druhé. Příkladem mohou být právě doklady o povolení k pobytu: z hlediska kontroly by bylo nejsnazší, aby název zaměstnavatele, místo výkonu práce popř. i výše mzdy byly uvedeny přímo v průkazu o povolení k pobytu, takže každý policista nebo jiný kontrolor by je mohl bezprostředně ověřit, aniž by potřeboval elektronickou čtečku. Z hlediska lidské důstojnosti by však takováto praxe nápadně připomínala pracovní knížky za dob Protektorátu Čechy a Morava nebo údaj o zaměstnavateli v občanských průkazech komunistického Československa, a je proto nepřijatelná
• Vystavení biometrických průkazů je logicky technicky, finančně i časově mnohem nákladnější než vyhotovení papírových rozhodnutí o povolení k zaměstnání. Pokud EU z důvodů ochrany před paděláním trvá na biometrických průkazech (a Český úřad na ochranu osobních údajů zase trvá na tom, že cizincem jednou poskytnuté otisky prstů je třeba následně zlikvidovat, takže při vystavování dalšího průkazu je nutno otisky prstů snímat znovu[23]), nemůže vést odstranění papírových rozhodnutí o povolení k zaměstnání k administrativnímu zjednodušení.

IV. NÁVRH NOVÉHO NASTAVENÍ SYSTÉMU PRACOVNÍ MIGRACE

České Ministerstvo vnitra zvolilo způsob implementace, který lze shrnout do následujících bodů:

1. Sloučení zelených karet a dlouhodobých víz za účelem zaměstnání (včetně podkladových povolení k zaměstnání k těmto vízům) do nově zavedené tzv. zaměstnanecké karty
2. Zachování povolení k zaměstnání v případech, kdy cizinec je držitelem určitých stanovených pobytových titulů, jiných než zaměstnanecké karty (např. povolení k pobytu za účelem podnikání, krátkodobé vízum, status žadatele o azyl/mezinárodní ochranu aj.) nebo v dalších situacích (např. přeshraniční vyslání zaměstnanců, sezónní pracovníci)
3. Rozšíření skupin cizinců, kteří budou oprávněni pracovat bez pracovního povolení, a to zejména o prakticky všechny cizince pobývající v ČR na základě dlouhodobého pobytu za účelem sloučení rodiny a
4. Vymezení skupin cizinců, kterým bude vstup na trh práce zcela uzavřen (kromě žadatelů o azyl během prvního roku to nově budou např. i studenti, kteří nestudují v prezenčním studiu, viz § 89 odst. 4 zákona o zaměstnanosti)

Ad 1) ZAMĚSTNANECKÉ KARTY:

Hlavní bránou k zaměstnání v ČR by nově měly být zaměstnanecké karty vydávané dle § 42g a násl. cizineckého zákona ve znění návrhu vládní novely (o cizineckém zákoně bude nyní psáno v tom znění, které má platit v případě schválení vládní novely). Mechanismus jejich vydávání se spíše připodobní modrým kartám:

Zaměstnavatel ohlásí krajské pobočce Úřadu práce ČR dle § 37 zákona o zaměstnanosti volné pracovní místo a současně vysloví souhlas, aby toto místo bylo zařazeno do evidence volných pracovních míst obsaditelných držiteli zaměstnanecké karty dle § 37a zákona o zaměstnanosti (v dalším textu též „EVMZK“). Pokud toto volné místo nebude do 30 dnů obsazeno, zařadí Ministerstvo práce a sociálních věcí toto pracovní místo do zmíněné evidence a cizinec může podat žádost o zaměstnaneckou kartu na toto pracovní místo.

MPSV ovšem může toto pracovní místo z evidence dle § 37a odst. 6 zákona o zaměstnanosti vyřadit, pokud „zaměstnavateli byla v období posledních 12 měsíců pravomocně uložena pokuta za umožnění výkonu nelegální práce“, nebo pokud „volné pracovní místo lze s ohledem na požadovanou kvalifikaci nebo dostatek volných pracovních sil obsadit jinak“. Zejména druhá podmínka je dosti nejasná. Bude o tomto vyřazení, kterým bude prakticky cizinci znemožněno získat povolení k pobytu, rozhodováno ve správním řízení? Anebo bude toto vyřazení, v důsledku čehož bude cizinci zamítnuta žádosti o zaměstnaneckou kartu, chápáno jako závazné stanovisko, které bude přezkoumatelné v rámci odvolání proti zamítnutí žádosti o zaměstnaneckou kartu? Pokud ne, pak hrozí, že namísto vcelku standardního rozhodování o vydání povolení k zaměstnání se zavede netransparentní vyřazování z internetové evidence.

Zásadní novinkou je, že o zaměstnaneckých kartách bude Ministerstvo vnitra ČR rozhodovat ve standardním správním řízení a že bude možné nejen odvolání ke Komisi pro rozhodování ve věcech pobytu cizinců, nýbrž i správní žaloba proti eventuálnímu negativnímu rozhodnutí Komise. Toto by zřejmě mohlo do určité míry omezit stávající svévoli úředníků Ministerstva vnitra, kdy žádosti o dlouhodobá víza za účelem zaměstnání jsou zamítána s absurdními zdůvodněními, jako např. že cizinec při pohovoru na ambasádě nezná adresu svého budoucího bydliště v ČR a že tudíž hrozí nebezpečí „zneužití víza k jinému účelu“ než zaměstnání[24]. Významné je to zkrácení správní lhůty pro vyřízení zaměstnanecké karty ze současných 3 až 4 měsíců na 2 až 3 měsíce dle § 169 odst. 1 písm. h) cizineckého zákona.

Ohledně dokladů, které bude muset cizinec k žádosti o zaměstnaneckou kartu předložit, je novinkou pracovní smlouva, dohoda o pracovní činnosti nebo smlouva o smlouvě budoucí (lze předpokládat, že tato smlouva musí být – jako všechny předkládané doklady – v češtině), přičemž minimální týdenní pracovní doba je 15 hodin. Pokud jde o doklady o odborné kvalifikaci, uvádí § 42g odst. 2 písm. c) cizineckého zákona, že cizinec „v odůvodněných případech, zejména v případě důvodných pochybností, zda cizinec má požadované vzdělání nebo zda toto vzdělání odpovídá charakteru zaměstnání, je na žádost ministerstva povinen prokázat, že jeho zahraniční vzdělání bylo uznáno příslušným orgánem České republiky“, což je formulace, která klade určité meze zneužívání nostrifikací k protimigrační represi, jak s tím začal v roce 2012 ministr Jaromír Drábek[25].

Důležité je též ustanovení, dle kterého se zaměstnanecká karta vydá na dobu uzavření pracovní (či jiné obdobné) smlouvy, maximálně však na dobu 2 let (viz § 44 odst. 6 cizineckého zákona). Pokud tedy Ministerstvo vnitra žádosti vyhoví, bude jí muset vyhovět na celou požadovanou dobu. Lze tedy doufat, že skončí vydávání povolení k zaměstnání a v návaznosti na to též povolení k dlouhodobému pobytu na záměrně krátkou dobu (např. na 6 měsíců), jak to bylo úřady praktikováno v posledních letech coby údajný nástroj ochrany pracovního trhu[26].

Změna pracovního zařazení nebo zaměstnavatele anebo přibrání dalšího pracovního úvazku během doby platnosti zaměstnanecké karty bude možná pouze s předchozím souhlasem Ministerstva vnitra dle § 42g odst. 7 cizineckého zákona. Podmínkou je, aby nové cizincovo pracovní místo bylo rovněž z evidence volných pracovních míst obsaditelných držiteli zaměstnanecké karty. Lhůta pro vydání souhlasu Ministerstva vnitra by měla být 30 dnů (viz § 71 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád).

Naopak při prodlužování zaměstnanecké karty bude již moci cizinec žádat o právo vykonávat zaměstnání i na jiných pracovních pozicích, než těch, které jsou uvedeny v evidenci volných pracovních míst obsaditelných držiteli zaměstnanecké karty, viz § 44a odst. 9 a 10 cizineckého zákona. Ochrana trhu práce však bude zajištěna tím, že krajská pobočka úřadu práce ČR vydá závazné stanovisko, zda „další zaměstnávání cizince lze vzhledem k situaci na trhu práce povolit“. Toto závazné stanovisko bude úřad práce povinen vydat ve lhůtě 15 dnů, jinak platí, že nemá námitek (viz § 169 odst. 15 cizineckého zákona)[27].

Co se týče zrušení zaměstnaneckých karet, zostřuje nově navržený § 46e odst. 1 cizineckého zákona dosavadní vágnější formulace (§ 37 odst. 1 písm. b) nebo § 46e odst. 1 písm. c) cizineckého zákona) a jasně uvádí, že samo skončení pracovního poměru je samo o sobě dostatečným důvodem pro automatické zrušení zaměstnanecké karty, a to bez ohledu na jakoukoli přiměřenost takového rozhodnutí. Tzv. ochranná lhůta, která cizinci umožňuje hledat nové zaměstnání a která má nově činit až 3 měsíce, totiž platí jen pro některé migranty, kteří ztratili práci; neplatí pro migranty propuštěné z důvodu, že sami něco porušili, a neplatí pro migranty, kteří od zaměstnavatele dobrovolně odejdou (s jedinou výjimkou, totiž pokud jim zaměstnavatel nehradí mzdu). Nově navržená formulace do určité míry zpochybňuje vůbec možnost cizince měnit zaměstnání (což s ohledem na ustanovení o změně zaměstnavatele dle § 42g odst. 7 zřejmě tak nebude) a každopádně zhoršuje postavení cizinců hodlajících zaměstnavatele změnit a zesiluje závislost cizincům na zaměstnavatelích.

Ad 2) ZACHOVÁNÍ INSTITUTU POVOLENÍ K ZAMĚSTNÁNÍ:

Ti cizinci, kteří nebudou držiteli zaměstnanecké karty a budou chtít vykonávat zaměstnání, si v řadě případů budou i nadále moci požádat úřad práce o povolení k zaměstnání. Půjde zejména o

• cizince s povoleným pobytem za účelem podnikání (OSVČ nebo statutáři právnických osob)
• cizince vyslané do ČR zahraničním zaměstnavatelem (§ 95 zákona o zaměstnanosti)
• sezónní pracovníci, někteří stážisté, držitelé povolení k pobytu za účelem strpění či žadatelé o azyl/ mezinárodní ochranu (stále až po 12 měsících azylového řízení), viz § 96 a 97 zákona o zaměstnanosti a
• cizinci, kteří jako členové nebo statutáři právnických osob vykonávají pro tyto právnické osoby tzv. běžnou činnost, viz § 89 zákona o zaměstnanosti.

Tyto skupiny cizinců budou v některých případech tak jako dosud, mít povolení k pobytu za jiným účelem než zaměstnání a k tomu povolení k zaměstnání od úřadu práce. V jiných případech, např. v případě členů a statutárních zástupců pracujících pro právnické osoby dle § 89 zákona o zaměstnanosti však tito cizinci zřejmě budou muset po obdržení povolení k zaměstnání ještě žádat o zaměstnaneckou kartu (viz § 42g odst. 3 druhá věta cizineckého zákona). Návrh nové úpravy je v těchto bodech dosti nepřehledný a nejasný.

V. PŘÍNOSY A RIZIKA NOVELY

Z pohledu lidských práv a integrace migrantů lze některé části novely rozhodně přivítat. Lze očekávat, že podrobení rozhodování o žádostech o zaměstnaneckou kartu standardnímu správnímu řízení a soudní kontrole zlepší kvalitu rozhodování úředníků a učiní systém předvídatelnějším a spravedlivějším. Jednoznačně pozitivní je rovněž osvobození rodinných příslušníků od povinnosti mít povolení k zaměstnání.

Některá ustanovení novely jsou nejasná a nelze ani odhadovat jejich dopad. Příkladem může být § 117b odst. 4 cizineckého zákona, dle kterého se bude do biometrických průkazů (s určitými výjimkami) uvádět „údaj o přístupu na trh práce“. Není mi jasné, co se tam bude uvádět v případě cizinců, kteří sice s pouhým povolením k pobytu zaměstnání být nemohou, avšak mohou si vyřídit povolení k zaměstnání anebo mohou splnit jinou podmínku (např. stát se absolventy české vysoké školy dle § 98 písm. o) zákona o zaměstnanosti), čímž přístup na trh práce získají.

Hlavním rizikem novely je znepružnění trhu práce v důsledku faktického převzetí jeho kontroly Ministerstvem vnitra ČR, které je administrativně značně nefunkční (např. kvůli průtahům v řízení aj.) a ještě větší byrokratické sešněrování zahraničních zaměstnanců. Uvážíme-li, že dochází k významnému navýšení kompetencí Ministerstva vnitra, avšak nedochází k žádnému personálnímu navýšení počtu úředního tohoto ministerstva, lze očekávat, že např. změna pracovního zařazení nebo změna zaměstnavatele potrvá mnohem déle, než v současnosti trvá vyřízení nového povolení k zaměstnání u úřadu práce. A pokud jde o prodlužování zaměstnaneckých karet, vyznívá naprosto absurdně § 44a odst. 3 druhá věta cizineckého zákona, dle které by cizinec během řízení o prodloužení zaměstnanecké karty sice mohl v ČR pobývat (tzv. fikce), ovšem nesměl by pracovat[28]: Nejde jen o nepřiměřenou administrativní zátěž (ostatně zcela v rozporu se směrnicí), nýbrž též o přihrání dalších zisků komerčním zdravotním pojišťovnám, u kterých si tito nešťastní držitelé zaměstnaneckých karet budou muset kupovat zdravotní pojistky.

Za dosti nešťastný precedent je třeba považovat vytváření skupiny cizinců, která bude v ČR legálně a dlouhodobě pobývat, ovšem nebude jí moci být vydáno povolení k zaměstnání, tedy bude zcela vyloučena z možnosti být zaměstnána (paradoxně bude smět podnikat). Český migračně-právní systém byl dosud nastaven tak, že každý legálně pobývající cizinec (s výjimkou žadatelů o azyl/mezinárodní ochranu po dobu 1 roku od podání žádosti) si může vedle kteréhokoli účelu pobytu vyřídit povolení k zaměstnání od úřadu práce, které mu bude uděleno, pokud neexistují výhrady z hlediska ochrany trhu práce. Zavádění kategorií vysloveně nezaměstnatelných cizinců je vysoce protiintegrační.

Z hlediska obecnějších trendů lze opětovně konstatovat další posilování moci odboru azylové a migrační politiky Ministerstva vnitra ČR, tentokrát na úkor rezortu práce a sociálních věcí, který se v oblasti pracovní migrace dostává vůči rezortu vnitra do vysloveně „podřízené“ role[29], ovšem současně mu značná část práce odpadne a bude se tedy moci aktivněji věnovat umísťování nezaměstnaných vedených v evidenci uchazečů o zaměstnání na volná pracovní místa.

Zpracoval Mgr. Pavel Čižinský, právník Poradny pro občanství/Občanská a lidská práva