Mezinárodní komparace vybraných právních aspektů v oblasti agenturního zaměstnávání

České veřejné diskusi o migraci během posledních dvou let dominuje téma tzv. agentur práce. Převažují hlasy volající po větší kontrole činnosti zprostředkovatelů zaměstnání, přičemž důraz je kladen na posílení role státních orgánů a zlepšení koordinace mezi jednotlivými státními úřady. Často se objevují argumenty vycházející ze srovnávání se zahraničím, kdy se uvádí, že v jiných evropských státech je právní úprava mnohem přísnější a efektivnější a že i počty subjektů oprávněných provozovat zprostředkovávání zaměstnání bývají podstatně nižší.

Tato analýza si klade za cíl dodat do výše uvedené aktuální diskuse alespoň některá fakta z oblasti legislativy upravující činnost soukromých zprostředkovatelů práce v zahraničí. Nejprve pojednává o úpravě agentur práce v úmluvách Mezinárodní organizace práce a následně o situaci v Rakousku, Německu a na Slovensku.

Agentury práce a Mezinárodní organizace práce

Mezinárodní organizace práce (se sídlem v Ženevě), respektive právní úprava, kterou obsahují jí vypracované mezinárodní úmluvy, prošla ve 20. století velice zajímavým vývojem.

Ve své počáteční činnosti totiž Mezinárodní organizace práce (dále jen MOP) činnost soukromých agentur práce v podstatě zakazovala (a snažila se ji nahradit veřejnými službami zaměstnanosti, které jsou poskytovány zdarma[1]), a to nejprve svou Úmluvou č. 9 o zprostředkování práce námořníkům z roku 1920[2], a dále pak obecně svou Úmluvou č. 34 z roku 1933 o agenturách práce činných za úplatu[3].

V této úmluvě byla agentura práce činná za úplatu definována jako jakýkoli subjekt, který působí jako zprostředkovatel pro účely zajištění zaměstnání pro pracovníka nebo dodání pracovníka pro zaměstnavatele, s výhledem na získání přímé nebo nepřímé finanční či jiné výhody ať již od pracovníka nebo od zaměstnavatele, a to pouze s výjimkou novin, pokud nejsou vydávány pouze za účelem působení jako agentura práce. Do této definice spadaly i agentury, které sice nepůsobily za účelem zisku, ovšem vybíraly za výše uvedené služby vstupní poplatky, příspěvky či jinou úplatu.

Všechny tyto agentury měly být zakázány do 3 let od vstupu této úmluvy v účinnost (1933). Výjimky z tohoto paušálního zákazu měly být přípustné jen za podmínek stanovených čl. 3 této úmluvy:

- je třeba předchozí projednání se zástupci zaměstnavatelů a pracovníků,

- výjimky musí být odůvodněny mimořádnými hospodářskými potřebami,

- příslušné agentury práce musí být pod dohledem státních orgánů a působit jen na základě každoročně obnovovaného povolení, na něž není právní nárok

- příslušné agentury práce mohou účtovat ceny pouze dle sazebníků předepsaných státem, a

- pokud jde o zprostředkovávání zaměstnání z/do zahraničí, mohou příslušné subjekty působit jen na základě zvláštního povolení a na základě mezistátní smlouvy.

Výše uvedená úmluva o agenturách práce činných za úplatu, kterou ratifikovalo jen velmi málo států, byla roku 1949 poměrně zásadně revidována Úmluvou MOP č. 96, přičemž její nová verze dávala v zásadě dvě možnosti:

postupné zrušení soukromých zprostředkovatelů práce: toto postupné rušení bylo vázáno na zajištění veřejnoprávních služeb zaměstnanosti a z hlediska časového ponecháno na signatářských státech; v mezitímním období byly nastavené podmínky již o něco benevolentnější[4], čl. 7 výslovně povoloval činnost subjektů poskytujících služby zaměstnanosti zdarma,

   anebo

připuštění existence soukromých zprostředkovatelů práce natrvalo, ovšem s jejich regulací (v podstatě obdobnou jako u první možnosti).

I tuto úmluvu ovšem podepsalo jen velmi málo států (Česká republika byla mezi nimi).

Nutno dodat, že přijetí této revize předcházelo schválení Úmluvy MOP č. 88 o organizaci služeb pro zprostředkování práce (č. 88) z roku 1948, která státům ukládala provozovat bezplatně veřejné služby zaměstnanosti.

Opětovné připuštění soukromých agentur ze strany MOP

Výše uvedený stav, kdy Mezinárodní organizace práce považovala za normu veřejnoprávní služby zaměstnanosti a soukromé zprostředkování práce připouštěla jen jako dočasnou či natrvalo trpěnou výjimku, však skončil roku 1997 přijetím            Úmluvy č. 181 o soukromých agenturách práce. Tato úmluva byla přijata s výslovně zmíněným účelem povolit činnost soukromých agentur práce (viz čl. 2 odst. 3 úmluvy), takže působení soukromých agentur práce je nyní normou. Naopak pokud by státy chtěly v určité oblasti činnost soukromých zprostředkovatelů práce zakázat, musely by předtím splnit určité podmínky (konzultace se sociálními partnery, sdělení ústředí MOP aj.).

Úmluva č. 181 o soukromých agenturách práce

- nerozlišuje mezi komerčními a nekomerčními subjekty

- vychází z toho, že státy by měly zřídit systém licencí či povolení, viz čl. 3 odst. 2 úmluvy

- zakazuje agenturám práce účtovat poplatky či náklady zaměstnancům, viz čl. 7, ovšem v odst. 2 se připouští výjimka: „V zájmu příslušných pracovníků a po konzultaci s nejreprezentativnějšími organizacemi zaměstnavatelů a pracovníků může kompetentní orgán povolit výjimky z ustanovení odstavce 1 výše, pokud jde o některé kategorie pracovníků, jakož i určité typy služeb poskytovaných soukromými agenturami práce.“; tyto výjimky je třeba hlásit Mezinárodní organizaci práce

- státy mají povinnost zajistit, „aby existovaly dostatečné mechanismy a postupy zahrnující, pokud je to vhodné, nejreprezentativnější organizace zaměstnavatelů a pracovníků k prošetření stížností, údajného zneužívání nebo podvodné praxe soukromých agentur práce“, viz čl. 10,

pokud jde o agenturní zaměstnávání „…členský stát určí a rozdělí příslušnou odpovědnost soukromých agentur práce poskytujících služby uvedené v odstavci 1(b) článku 1 a uživatelských podniků“, pokud jde o vybrané nároky zaměstnanců, viz čl. 12 úmluvy

Migrující pracovníci v úmluvě MOP

Zvláštní ustanovení ve vztahu k migrujícím pracovníkům obsahuje čl. 8 výše zmiňované Úmluvy: „1. Po konzultaci s nejreprezentativnějšími organizacemi zaměstnavatelů a pracovníků přijme členský stát všechna nutná a vhodná opatření v rámci své pravomoci a tam, kde je to vhodné, ve spolupráci s jinými členskými státy, aby poskytl migrujícím pracovníkům najatým nebo umístěným na jeho území soukromými agenturami práce dostatečnou ochranu před zneužitím a aby takovému zneužití zabránil. Tato opatření budou spočívat v zákonech nebo nařízeních, kterými se stanoví sankce, včetně zákazu činnosti těm soukromým agenturám práce, které provozují podvodnou činnost nebo se dopouštějí zneužívání.

2. V případech, kdy jsou pracovníci najímáni v jedné zemi na práci v jiné, zváží členské státy uzavření bilaterálních smluv, aby předešly zneužívání nebo podvodné činnosti při najímání, umísťování a zaměstnávání.“

Česká republika ratifikovala tuto úmluvu již v roce 2000 a ve Sbírce mezinárodních smluv ji publikovala pod č. 38/2003 Sb. m. s. (dosud úmluvu ratifikovalo jen 21 států).

Přijetí výše uvedené úmluvy bylo doprovázeno přijetím právně nezávazných doporučení k úmluvě o soukromých agenturách práce č. R188 (dne 19. června 1997 na 85. zasedání Generální konference Mezinárodní organizace práce v Ženevě), která mj. precizují možné výklady k různým ustanovením úmluvy. Pokud jde o agenturní zaměstnávání, hovoří tato doporučení o tom, že by agentury práce neměly dodávat své zaměstnance do podniků, které stávkují (II 6), neměly by bránit svým zaměstnancům, aby se uživatelem nechali zaměstnat přímo, ani omezovat jejich mobilitu, např. nechat se zaměstnat jiným zaměstnavatelem (II 15). Doporučení dále hovoří o neetických praktikách agentur práce, které je třeba potírat, a to i formou zákazu činnosti dotyčné agentury.

Agenturní zaměstnávání v Rakousku

V rakouském právu nalézáme v zásadě tři právní instituty, které se týkají činnosti agentur práce. Jedná se jednak o klasické zprostředkování zaměstnání, dále o dočasné přidělování zaměstnanců (Arbeitskräfteüberlassung), a to jak ze strany „profesionálů“, tedy agentur práce majících příslušné živnostenské oprávnění, tak i ze strany běžných zaměstnavatelů, což se lidově nazývá „sousedská výpomoc“ (Nachbarschaftshilfe).

Zprostředkování zaměstnání

Vydávání povolení ke zprostředkování zaměstnání je regulováno rakouským živnostenským zákonem z roku 1994[5]. Tento zákon upravuje jednak povolení ke klasickému zprostředkování zaměstnání – recruitment (Arbeitsvermittlung), tak i povolení k provozování agenturního zaměstnávání jako povolání.

Živnostenské oprávnění ke zprostředkování zaměstnání (zákon se vztahuje i na domácí práci – Heimarbeitsgesetz (1960) a na zprostředkovávání činností au-pair) se vydává při splnění obecných podmínek provozování živnosti (bezúhonnost ve smyslu § 13 živnostenského zákona) a za podmínky, že dotyčná osoba má bydliště na území Rakouska. Žádnou zvláštní odbornou způsobilost však § 97 živnostenského zákona nevyžaduje.

Vedle živnostníků smějí provozovat zprostředkovávání zaměstnání (a pracovní poradenství – Berufsberatung) i obecně prospěšné subjekty jakožto i další subjekty, které toto provozují bezplatně[6]. Stejné oprávnění mají i odbory a další zástupci zaměstnavatelů a zaměstnanců (Interessensvertretungen).

Činnost držitelů povolení ke zprostředkování zaměstnání je pak upravena zákonem o podpoře pracovního trhu (Arbeitsmarktförderungsgesetz)[7]. § 5 tohoto zákona stanoví, že zprostředkování zaměstnání je třeba provádět bezplatně pro uchazeče o práci; výjimku tvoří pouze umělci a sportovci, od kterých může zprostředkovatel vybírat poplatek v maximální výši 10 % z hrubého příjmu, pokud byla v důsledku zprostředkování skutečně uzavřena pracovní smlouva a pokud je to přiměřené vzhledem k nákladům, které zprostředkovatel měl se svou činností.

Pokud jde o výši provizí, které zprostředkovatel zaměstnání může účtovat zaměstnavatelům, je třeba zmínit ustanovení § 69 odst. 2 bod 4 živnostenského zákona, dle kterého je Ministerstvo pro hospodářské záležitosti oprávněno stanovit nejvyšší přípustnou výši těchto provizí či jiných odměn.

§ 5 odst. 4 zákona dále výslovně stanoví, že smlouva o výhradním zprostředkování zaměstnání (je smluvena exkluzitiva - tj. uchazeč není po určitou dobu oprávněn využít služeb jiného zprostředkovatele) je přípustná jen tehdy, pokud pro to existuje věcné zdůvodnění.

§ 4 odst. 6 zákona pak stanoví, že zprostředkovatel odpovídá za poskytnutí chybných či neúplných informací o jím nabízených pracovních místech a v případě vzniku škody je povinen ji uchazeči o zaměstnání nahradit.

Co se týče cizinců ze třetích zemí, je zajímavé, že § 4 odst. 8 zákona výslovně zakazuje, aby jim bylo zprostředkováno zaměstnání, pokud nejsou na základě zákona o zaměstnávání cizinců oprávněni pracovat bez pracovního povolení anebo pokud se tak neděje se souhlasem rakouské služby pracovního trhu (Arbeitsmarktservice – tato veřejnoprávní agentura plní funkce veřejných služeb zaměstnanosti, tedy to, co v České republice vykonávají úřady práce).

Agenturní zaměstnávání – dočasné přidělování zaměstnanců

Rovněž dočasné přidělování zaměstnanců k jiným zaměstnavatelům (agenturní zaměstnávání) je v Rakousku vázanou živností. Ani zde nepředepisuje § 137 živnostenského zákona žádnou zvláštní odbornou způsobilost. Na rozdíl od pouhého zprostředkování zaměstnání však zákon vyžaduje spolehlivost, která „není dána zejména tehdy, pokud chování živnostníka odůvodňuje domněnku, že živnost je vykonávána způsobem nezabezpečujícím ochranu a práva pracovních sil“, což platí zejména tehdy, pokud držitel oprávnění porušil zákon o přenechávání pracovních sil (tedy zřejmě i jen jedenkrát) anebo vážně porušil povinnosti zaměstnavatele vyplývající z pracovního práva[8]. Pokud jde o řízení o odejmutí živnostenského oprávnění, přiznává zákon právo podat návrh a odvolat se proti rozhodnutí i zástupcům sociálních partnerů na zemské úrovni.

Vedle agenturního zaměstnávání provozovaného agenturami práce z povolání připouští rakouský živnostenský zákon přenechávání pracovních sil mezi podniky, které nejsou agenturami práce, což se lidově nazývá sousedskou výpomocí. § 137 odst. 2 rakouského živnostenského zákona uvádí následující případy:

- jde-li o dva podnikatele se stejným předmětem činnosti, přičemž povaha podniku zaměstnavatele zůstane zachována a přidělení nepřesáhne šest měsíců v jednom kalendářním roce,

- jde-li o zaměstnance, kteří u uživatele provádějí opravy nářadí zapůjčeného zaměstnavatelem, popř. zaškolování personálu uživatele, anebo

- jde-li o podniky, které spolu trvale spolupracují, např. na společně zhotovovaných dílech, popř. o podniky patřící do stejného koncernu.

Zákon o dočasném přenechávání pracovních sil

Z obsahového hlediska jsou pak obě výše uvedené činnosti, tedy jak profesionální dočasné přidělování zaměstnanců agenturami práce, tak i tzv. sousedská výpomoc regulovány rakouským zákonem o přenechávání pracovních sil z roku 1988 (Arbeitskräfteüberlassungsgesetz)[9]. Zákon vychází ze zásady, že povinnosti zaměstnavatele (tedy toho, který přenechává své zaměstnance, německy Überlasser) se dočasným přidělením zaměstnance k uživateli (Beschäftiger) nemění[10]. Toto však neplatí zcela pro oblast bezpečnosti a ochrany zdraví při práci (dle zákona o ochraně zaměstnanců a zaměstnankyň – ArbeitnehmerInnenschutzgesetz z roku 1994), kde naopak za odpovědného platí uživatel. Zákon dále výslovně říká, že dočasné přidělení nemůže být zaměstnanci na újmu jeho práv a že jsou zakázána ujednání, kterými by se obcházela zákonná ustanovení sloužící k ochraně pracovní síly.

Pokud jde o agentury práce, uvádí oddíl 3, který je platný pouze pro tyto profesionální subjekty, že dočasně přidělený zaměstnanec má nárok na přiměřenou a místně obvyklou mzdu, přičemž se mají uplatnit kolektivní smlouvy, kterými je vázána agentura, a má se rovněž vzít v potaz mzda srovnatelných pracovníků uživatele.

Rakouský zákon tedy nestanoví zásadu rovného zacházení zcela jasně a v praxi bývá rovněž uváděno, že agenturní zaměstnanci mají skutečně nižší mzdy než kmenoví zaměstnanci uživatelů (např. tím, že agenturní zaměstnanci sice dostanou minimální mzdu dle kolektivních smluv, ovšem kmenoví zaměstnanci berou většinou více, anebo tím, že dojde ke špatnému zařazení agenturního zaměstnance do tarifního systému stanoveného kolektivní smlouvou).

Stěžejní je pak § 14 zákona, dle kterého uživatel ručí za veškeré mzdové nároky zaměstnance vůči agentuře práce a za veškeré odvody na sociální zabezpečení, ke kterým je povinna agentura coby zaměstnavatel. Dle odst. 2 pak uživatel, který prokazatelně plní všechny své povinnosti vůči agentuře, ručí pouze pro případ, že by agentura – zaměstnavatel upadla do platební neschopnosti.

Pokud jde o veřejnoprávní intervence do agenturního zaměstnávání, dává zákon ministru hospodářství a práce právo omezit vyhláškou možnost agenturního zaměstnávání, pokud v určitém oboru působí více než 10 % agenturních zaměstnanců z celkového počtu zaměstnanců. Oznamovací povinnost zaměstnavatelů je stanovena tak, že zaměstnavatelé přidělující své zaměstnance v rámci sousedské výpomoci musí oznámit toto přidělení živnostenskému úřadu do konce kalendářního měsíce následujícího po měsíci, ve kterém k tomuto přidělení došlo poprvé, zatímco profesionální agentura práce je povinna hlásit živnostenskému úřadu celkové počty svých přidělených zaměstnanců jednou ročně, vždy koncem měsíce července.

Za zmínku dále stojí úvodní ustanovení zákona, která definují dočasné přidělení zaměstnanců poměrně široce. Agenturní zaměstnávání se vztahuje nejen na zaměstnance, nýbrž i na osoby obdobné (arbeitnehmerähnliche Personen) a pro posouzení, zda-li se jedná o dočasné přidělení či nikoli, je rozhodující „skutečný hospodářský obsah“ vztahu a nikoli jeho vnější podoba[11]. Zákon pak uvádí příkladem vztahy mezi dodavateli a objednateli/zadavateli, které také platí za dočasné přidělení zaměstnanců, a to např. pokud zaměstnanci dodavatele pracují v podniku objednatele, jsou-li splněny další stanovené podmínky. Toto ustanovení tedy může pokrývat řadu forem předstíraného outsourcingu, kterému se v České republice lidově říká švarcsystém.

Agenturní zaměstnávání cizinců

K agenturnímu zaměstnávání cizinců do Rakouska je dle § 16 odst. 4 zapotřebí zvláštní povolení, o které musí žádat uživatel a které se vydává jen na určitý počet pracovníků a na určitou dobu. Toto povolení je možno vydat jen při kumulativním splnění následujících třech podmínek:

zaměstnání zvláště kvalifikovaných pracovních sil je nutné z důvodů potřeb pracovního trhu či národního hospodářství,

tyto pracovní síly jsou získatelné pouze cestou dočasného přidělení, a

zaměstnání těchto pracovních sil nezpůsobí žádné ohrožení mzdových a pracovních podmínek domácích pracovníků.

Rozšířenost agenturního zaměstnávání v Rakousku

Pokud jde o rozšířenost agenturního zaměstnávání, dle informací Rakouského institutu ekonomických studií (Österreichisches Institut für Wirtschaftsforschung) bylo koncem roku 2007 z celkového počtu cca 3,4 milionu zaměstnanců asi 66 tisíc agenturních zaměstnanců (počet agenturních zaměstnanců stoupl od roku 2000 ze 30 tisíc o více než 120 %)[12]. Zhruba 40 % z nich pracovalo v průmyslu, méně jich pracovalo ve službách.

Z informací dostupných na internetu[13] lze dovodit, že agenturní zaměstnání je považováno za jeden z prostředků snižování nezaměstnanosti. Stížnosti jsou naopak slyšet ohledně skutečnosti, že agenturní zaměstnanci mívají nižší mzdy než zaměstnanci kmenoví a že jsou vyloučeni z výhod přiznaných zaměstnancům na základě kolektivních smluv (u agentur práce většinou nepůsobí odbory, které mnohé korigují).

Působení agentur práce v Německu

Německá právní úprava i praxe činnosti soukromých agentur práce prošla v průběhu 20. století doslova převratným vývojem, který víceméně odráží i vývoj u Mezinárodní organizace práce, a který zřejmě není stále ukončen[14]. Proto i veřejná diskuse o této tématice je charakterizována určitou bouřlivostí.

Nastavení systému veřejného zprostředkování práce

Veřejnoprávní zprostředkování zaměstnání provádí v současnosti v Německu Spolková agentura práce, která je vedle toho odpovědná i za administraci pojištění v nezaměstnanosti. Její struktura a organizace kombinuje klasický správní úřad s prvky samosprávy[15]. Dozorčím a poradním orgánem agentury je správní rada, která se skládá ze stejného počtu zástupců zaměstnavatelů, zaměstnanců a veřejnoprávních korporací. Důležitou funkcí správní rady je navrhovat spolkové vládě členy představenstva. Obdobnou funkci mají u lokálních úřadů práce správní výbory (Verwaltungsauschüsse). Na regionální úrovni pak vytvářejí obce spolu s místními úřady práce (Agenturen für Arbeit) tzv. jobcentra nebo pracovní skupiny (ARGE - Arbeitsgemeinschaften), přičemž obce financují dle § 22 sociálního zákoníku II zejména náklady na kanceláře. Do budoucna se předpokládá další vývoj těchto center ve směru kombinace modelů samostatné a přenesené působnosti, právně je tento model ovšem sporný[16].

Vedle Spolkové agentury práce mohou v Německu působit i soukromí zprostředkovatelé zaměstnání, kteří pro svou činnost potřebují pouze ohlášení volné živnosti u příslušného živnostenského úřadu dle německého živnostenského zákona. Pro jejich činnost existuje jen velmi málo veřejnoprávních omezení, např. zakázány jsou zprostředkovatelské smlouvy zakládající exklusivitu určitého zprostředkovatele. Pokud jde o cizince ze třetích zemí, stanoví nařízení ministerstva práce a sociálních věcí ze dne 22.11.2004, že pouze Spolková agentura práce smí zprostředkovávat prázdninové brigády, sezónní zaměstnání, práci v domácnostech, pečovatelské práce aj.[17]

Zprostředkovatelské kupony pro soukromé agentury práce

Podstatné je, že němečtí zprostředkovatelé zaměstnání mohou vybírat úplatu i od uchazečů o zaměstnání, a to do výše stanovené zákonem (většinou 2.000 EUR, u au-pair 150 EUR), a to pouze za podmínky, že pracovní poměr skutečně vznikl v důsledku činnosti zprostředkovatele.[18] Sociální zákoník III přitom zavedl zajímavý systém tzv. zprostředkovatelských kuponů (Vermittlungsgutschein): uchazeč o zaměstnání má totiž právo vybrat si – vedle služeb úřadů práce – i činnost soukromých zprostředkovatelů práce a to na státní útraty.

Každý uchazeč o zaměstnání, který má nárok na podporu v nezaměstnanosti a jemuž nebyla během dvou měsíců nalezena práce, si může nechat vystavit úřadem práce zprostředkovatelský kupon ve výši 2.000 EUR, s tímto kuponem pak jít za jedním nebo za více soukromými zprostředkovateli práce a s nimi uzavřít smlouvu o zprostředkování zaměstnání. Podaří-li se soukromému zprostředkovateli zajistit pro uchazeče práci, má tento zprostředkovatel po předložení zprostředkovatelského kuponu nárok na výplatu částky uvedené na kuponu přímo od úřadu práce. Uhrazením zprostředkovatelského kuponu pak zaniká i dluh uchazeče o zaměstnání vůči soukromému zprostředkovateli.

Tento systém je nyní kritizován za to, že sice vedl ke vzniku mnoha zprostředkovatelů zaměstnání, ale též zvýšil náklady na státní rozpočet a nikterak nepomohl snížit míru nezaměstnanosti v Německu; hovoří se i o propojení soukromých zprostředkovatelů práce s agenturami provozujícími agenturní zaměstnávání[19].

Zákon o přenechávání zaměstnanců

Pokud jde naopak o agenturní zaměstnávání (v Německu se lidově hovoří o dočasné práci, Zeitarbeit), existuje podstatně přísnější právní úprava obsažená v zákoně o přenechávání zaměstnanců (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz), který pochází původně z roku 1972, a není tedy nikterak navázán na zprostředkování zaměstnání dle sociálního zákoníku III.

Tento zákon obsahuje jak kompletní úpravu veřejnoprávního dohledu nad agenturním zaměstnáváním v Německu, tak i úpravu soukromoprávních vztahů uvnitř trojúhelníku zaměstnavatel (Verleiher), zaměstnanec (Leiharbeitnehmer) a uživatel (Entleiher).

K provozování agenturního zaměstnávání potřebuje zaměstnavatel povolení Spolkové agentury práce[20]. K žádosti předkládá žadatel mj. i potvrzení, že má finanční hotovost ve výši minimálně 2.000 EUR na každého agenturního zaměstnance (minimálně 10.000 EUR celkově) a kopie smluv se zaměstnanci i s uživateli. Povolení se vydává nejprve na dobu 1 roku, a teprve po 3 letech může být povolení uděleno na dobu neurčitou. Mezi důvody zamítnutí povolení patří dle § 3 zákona též jakékoli porušování daňových, sociálních či pracovněprávních předpisů anebo nezajišťování rovného zacházení agenturních zaměstnanců se srovnatelnými zaměstnanci uživatele (výjimkou mohou být zaměstnanci, kteří byli před dočasným přidělením nezaměstnaní a kteří po dobu maximálně 6 týdnů pobírají odměnu ve výši své poslední podpory v nezaměstnanosti).

Též ve Spolkové republice Německo existují případy, kdy zaměstnavatel smí dočasně přidělit své zaměstnance i bez příslušného povolení. Jedná se o tyto případy dočasného přidělení zaměstnanců:

1. v rámci pracovního společenství (Arbeitsgemeinschaft) více zaměstnavatelů, pokud pro všechny zaměstnavatele platí tytéž kolektivní smlouvy,
2. mezi zaměstnavateli téhož odvětví k zamezení zkrácení pracovních úvazků nebo propouštění, pokud tak stanoví kolektivní smlouva,
3. zaměstnavateli s méně než 50 zaměstnanci, pokud je cílem zamezení zkrácení pracovních úvazků nebo propouštění, a to na dobu maximálně 12 měsíců, pokud je to předtím písemně oznámeno Spolkové agentuře práce,
4. v rámci koncernu a
5. na základě mezistátní smlouvy.

Ve stavebnictví je platná zvláštní právní úprava, která je přísnější a která dovoluje dočasné přidělování zaměstnanců zejména na základě kolektivních smluv.

Formy právní odpovědnosti uživatele za agenturu práce

Pokud zákon vyžaduje povolení k dočasnému přidělení agenturního zaměstnance uživateli a toto povolení neexistuje, popř. později bude zrušeno, pak je toto dočasné přidělení neúčinné a § 10 zákona stanoví, že pracovní poměr vznikl mezi agenturním zaměstnancem na straně jedné a uživatelem na straně druhé, a to za podmínek odpovídajících tomu, co bylo dohodnuto mezi zaměstnavatelem - agenturou a uživatelem.

Německý zákon zde tedy – k ochraně agenturního zaměstnance – vytváří pracovní poměr mezi agenturním zaměstnancem a uživatelem. Vedle toho je ještě stanoveno, že zaměstnavatel ‑ agentura nemůže po agenturním zaměstnanci požadovat zpět, co mu vyplatila na základě byť neúčinného přidělení, a že agenturní zaměstnanec má nárok na náhradu škody i vůči zaměstnavateli – agentuře, pokud byl v dobré víře, že dočasné přidělení je platné.

Pokud by se agenturnímu zaměstnanci nedostalo ohledně podstatných pracovních podmínek stejného zacházení, jaké je obvyklé u uživatele, je zaměstnavatel - agentura povinen mu toto poskytnout. Uživatel je vedle zaměstnavatele - agentury odpovědný za bezpečnost práce agenturních zaměstnanců.

Pokud jde o vzájemné ručení mezi agenturou práce a uživatelem, ručí uživatel za veřejnoprávní povinnosti zaměstnavatele zaměstnance, který mu byl dočasně přidělen přidělen[21].

Agenturní zaměstnávání cizinců

Pokud jde o cizince, kteří nemají příslušné povolení, stanoví zákon o dočasném přenechávání zaměstnanců, že jejich dočasné přidělování je trestáno odnětím svobody až na 3 roky, a to pro odpovědného zástupce agentury. Uživatel je trestně odpovědný pouze tehdy, pokud takové cizince nechal pracovat za podmínek, které byly v nápadném nepoměru k podmínkám německých agenturních zaměstnanců, anebo pokud využíval práce více než pěti takových cizinců, popř. využíval jejich práce opakovaně.

Dlužno zmínit i ustanovení § 40 německého zákona o pobytu, výdělečné činnosti a integraci cizinců na spolkovém území, dle kterého nemůže Spolková agentura práce povolit cizinci zaměstnání, pokud

- pracovní poměr vznikl na základě nedovoleného zprostředkovávání zaměstnání, anebo

- pokud cizinec by měl být agenturním zaměstnancem[22].

Je ale též pravdou, že určité činnosti povolení k zaměstnání od Spolkové agentury nevyžadují, viz vládní nařízení o přístupu nově příchozích cizinců k zaměstnání[23].

Agenturní zaměstnávání na Slovensku

Slovenské právní předpisy rozlišují - dosti podobně jako v České republice - dva druhy soukromých poskytovatelů služeb zaměstnanosti za úplatu, a to:

• zprostředkovatelé zaměstnání (sprostredkovatel), kteří zajišťují zkontaktování mezi zaměstnavateli a zaměstnanci a jejichž úloha přitom zůstává pouze zprostředkovatelská (běžně se hovoří o tzv. recruitmentu), na straně jedné, a
• agentury práce (agentury dočasného zamestnavania), které své klienty – zájemce o zaměstnání přímo zaměstnávají a následně je dočasně přidělují uživatelům, na straně druhé.

Povolování činnosti agentur práce

Právní úprava vydávání povolení k oběma výše uvedeným činnostem je obsažena ve slovenském zákoně č. 5/2005 Z.z. o službách zamestnanosti, konkrétně v ustanovení § 25 až 31 tohoto zákona.

Příslušným úřadem je Ustredie práce, sociálnych vecí a rodiny, zřízené zákonem č. 453/2003 Z.z. namísto zrušeného Národného úradu práce[24]. Ustredie je nadřízeným správním orgánem slovenských úřadů práce (úrady práce, sociálných vecí a rodiny).

Žádost o obě povolení může podat v souladu s ustanovením § 26 anebo 30 zákona o službách zaměstnanosti jakákoli fyzická či právnická osoba, která[25]

1. je bezúhonná ve smyslu trestněprávním,
2. má alespoň bakalářské vysokoškolské vzdělání (v případě právnické osoby musí toto vzdělání splňovat odpovědný zástupce) – obor vzdělání není rozhodující
3. předloží požadované doklady

•  kalkulaci předpokládaných výdajů a nákladů
• prokázání materiálního a personálního vybavení (stačí forma čestného prohlášení) a
• smlouvu o nájmu prostor.

    4.  uhradí správní poplatek ve výši 16,50 EUR (fyzické osoby) popř. 33 EUR (právnické osoby).

V případě zprostředkovávání zaměstnání do zahraničí musí žadatel předložit tzv. „okruh spolupracujúcich subjektov“.

Povolení ke zprostředkování zaměstnání za úhradu může být omezeno 1) odvětvově, 2) regionálně (včetně omezení na určité cizí státy). Pokud dojde následně k rozšíření okruhu působnosti zprostředkovatele, je tento povinen podat žádost o změnu povolení, která je zpoplatněna (správním poplatkem ve výši až 16,50 EUR).

Zákon o službách zaměstnanosti obsahuje v § 25 odst. 4 zvláštní ustanovení týkající se zprostředkování práce v zahraničí, tedy pro případy, kdy slovenský zprostředkovatel zprostředkuje slovenskému občanovi práci v jiném státě. V tomto případě musí být smlouva písemná a musí v ní být obsaženo např. „způsob a podmínky zdravotního a sociálního pojištění“ a „rozsah odpovědnosti zprostředkovatele za nedodržení podmínek dohody“ (zákon však zřejmě nebrání tomu, aby tato odpovědnost byla smluvně zcela vyloučena).

Úplata i od zaměstnanců

Dle ustanovení § 25 odst. 3 zákona o službách zaměstnanosti může zprostředkovatel zaměstnání za úhradu vybírat úplatu nejen od zaměstnavatele, jemuž získal zaměstnance, nýbrž i od samotného zaměstnance, a to za podmínky, že zprostředkování zaměstnání bylo úspěšné. Poplatek smí činit nejvíce 20 % z měsíční mzdy, pokud bylo zprostředkováno zaměstnání na dobu ne delší než 6 měsíců, a nejvíce 30 % z měsíční mzdy, pokud bylo zprostředkováno zaměstnání na dobu delší než 6 měsíců (viz vyhláška MPSVR SR č. 31/2004 Z. z.).

Úprava ve slovenském zákoníku práce

Slovenská úprava agenturního zaměstnávání je obsažena v § 58 a 58a slovenského zákoníku práce (zákon č. 311/2001 Z.z.). Od české úpravy se liší v následujících aspektech:

• dočasně přidělovat své zaměstnance je oprávněna nejen agentura práce (slovensky: agentúra dočasného zamestnavania), která má vydané příslušné povolení, nýbrž v principu i každý zaměstnavatel, u něhož je potřeba přidělit zaměstnance opřena o „objektivní provozní důvody“

• v zásadě platí pravidlo, že dočasně přidělení zaměstnanci pracující pro uživatele (uživaťelský zamestnávateľ) musí mít stejné pracovní podmínky a podmínky zaměstnání jako ostatní srovnatelní zaměstnanci uživatele. Pojem pracovních podmínek a podmínek zaměstnávání je definován v § 58 odst. 6 slovenského zákoníku práce.
• Ovšem slovenský zákon zná dvě výjimky, kdy dočasně přidělený zaměstnanec nemusí mít stejné podmínky jako srovnatelný zaměstnanec uživatele, pokud jde o mzdové podmínky, a to

1. trvá-li dočasné přidělení méně než 3 měsíce (§ 58 odst. 7) a
2. je-li pro agenturního zaměstnance zabezpečena „přiměřená ochrana v rámci kolektivní smlouvy“ (§ 58 odst. 8, tato výluka se vztahuje pouze na zaměstnance agentur, tedy nikoli na případy, kdy své zaměstnance dočasně přidělil jiný zaměstnavatel)

Obě tyto výjimky ze zásady rovného zacházení prohlašuje slovenský zákoník práce v § 5 odst. 6 za neaplikovatelné, pokud je zaměstnanec slovenského zaměstnavatele přidělen k uživateli se sídlem v jiném státě Evropské unie.

• v dohodě o dočasném přidělení zaměstnance uzavřené mezi zaměstnavatelem a uživatelem musí být uvedeno číslo povolení rozhodnutí, kterým se agentuře povolila činnost agentury práce

Závěr

Otázku, která byla nastolena v úvodu, totiž čím by se Česká republika měla inspirovat od zahraničních právních úprav činnosti agentur práce, si dovolím rozdělit na následující dvě podotázky:

1) Jak si Česká republika stojí mezi vybranými porovnávanými státy, pokud jde o celkovou úpravu agentur práce a obzvláště agenturního zaměstnávání, tedy o úpravu týkající se jak českých občanů, tak i cizinců?

2) Měla by Česká republika převzít ze zahraničních právních úprav nějaké právní instrumenty týkající se zvláštní úpravy činnosti agentur práce ve vztahu pouze k cizincům?

Ad 1) Činnost agentur práce obecně

Činnost soukromých, popřípadě komerčních zprostředkovatelů práce a zejména agenturní zaměstnávání patří ke stěžejním tématům současného pracovního práva a vůbec politiky v oblasti zaměstnávání. Jedná se tedy o otázku vysloveně politickou, ohledně níž existují zcela legitimně různé názory, přičemž různost těchto názorů se týká zejména míry státní regulace pracovního trhu, popř. míry ochrany zaměstnanců jakožto slabšího smluvního partnera v pracovněprávních vztazích. Tato tématika bezpochyby přesahuje téma pracovní migrace cizinců a ani z lidskoprávního hlediska na ni zřejmě nelze dát zcela jednoznačnou odpověď.

Přesto si zde dovolím učinit následující postřehy:

• Činnost soukromých agentur práce představuje bezpochyby určité riziko pro práva zaměstnanců. Tato rizika byla i v minulosti důvodem, proč bylo zprostředkovávání zaměstnání ze strany komerčních subjektů zakázáno (viz např. vývoj ve Spolkové republice Německo).

• Agenturní zaměstnávání je z hlediska ochrany práv zaměstnanců bezpochyby rizikovější než standardní pracovněprávní poměr. V lepším případě hrozí vytvoření jakýchsi dvou tříd zaměstnanců – primárních, tedy kmenových, a sekundárních, tedy agenturních či pracovníků outsourcingových společností. V horším případě hrozí vůbec eroze zaměstnaneckých standardů. Pokud tedy společnost chce považovat ochranu zaměstnanců a zaměstnanecké standardy kodifikované v České republice zákoníkem práce za legitimní, mělo by agenturní zaměstnávání (a jiné tzv. trojúhelníkové pracovní vztahy) být užíváno výlučně z těch důvodů, které bývají deklarovány jakožto jeho přednosti:

• flexibilita (tento jinak legitimní důvod zřejmě nebude dán, pokud je agenturní zaměstnanec využíván po dlouhá léta)
• zajištění specialistů, které by bylo neracionální najímat napořád, anebo
• sezónní či konjunkturální výkyvy

a nikoli z důvodů vyhýbání se povinnostem zaměstnavatele vůči zaměstnancům, z důvodu zajišťování si právního alibi vůči státu anebo vůbec z důvodu celkového snižování nákladů na zaměstnance.

Legislativa České republiky zřejmě nepředstavuje v komparaci s ostatními státy Evropy žádnou ultraliberální abnormalitu. Pokud jde ale o aplikační praxi, jsou jasně slyšet hlasy poukazující na to, že současná situace je neudržitelná. Očekávatelná reforma systému bude – jak je to v České republice obvyklé - určitě zahrnovat i změny legislativní, a zde je třeba vycházet z následujícího:

• Je třeba trvat na základních dvou ochranných prvcích vůči zaměstnancům, a to na
• Zákazu toho, aby agentury práce braly úplatu i od zaměstnanců či uchazečů o zaměstnání[26], a
• Zásadě rovného zacházení agenturních zaměstnanců se srovnatelnými zaměstnanci uživatele (zejména nepovolovat žádné výjimky z důvodů kolektivních smluv).

• Pro snížení atraktivity agenturního zaměstnávání by bylo vhodné zvážit zavedení (či obnovení) institutu dočasného přidělení zaměstnance zaměstnavatelem, který není agenturou práce, ovšem za jasně a restriktivně vymezených podmínek (včetně ručení obou zaměstnavatelů), tj. jakási obdoba sousedské výpomoci v Rakousku.

• Vydávání povolení ke zprostředkování zaměstnání bude zřejmě třeba zpřesnit a zpřísnit; současně však je třeba jasně deklarovat, že agenturami práce nejsou subjekty neziskové, např. charitativní organizace, které pomáhají sociálně slabým při hledání zaměstnání.

• Od agentur práce je třeba vyžadovat záruku jejich schopnosti dostát svým závazkům vůči zaměstnancům, a to buď formou jakýchsi kaucí nebo formou pojištění pro případ odpovědnosti za škodu.

• Základním prvkem prevence obcházení zákonů se musí stát ručení uživatele za závazky agentury práce ve vztahu k jím využívaným agenturním zaměstnancům (obdobná úprava by měla být i u subdodavatelů).

• Rovnost zacházení se musí vztahovat i na ochranu před skončením pracovního poměru: není udržitelná současná praxe, kdy agenturní zaměstnanec je agenturou zaměstnán pouze za účelem „dočasného“ přidělení k jednomu jedinému uživateli, přičemž tento uživatel je oprávněn ukončit svou dohodu s agenturou bez výpovědní lhůty i bez důvodu dle zákoníku práce, čímž končí i zaměstnancům pracovní poměr s agenturou.

• V zákoníku práce bude třeba i legislativně více rozpracovat ustanovení § 18 zákoníku práce v návaznosti na § 41a občanského zákoníku, totiž o zastřených popř. předstíraných právních úkonech: tj. je-li prostřednictvím agenturního zaměstnávání zakrýván skutečný pracovněprávní vztah mezi uživatelem a zaměstnancem, pak by mělo být pro zaměstnance (ale i pro zaměstnavatele) možné se tohoto skutečného pracovního poměru s uživatelem, skutečným zaměstnavatelem[27], dovolat, a to i u soudu.

Ad 2) Agenturní zaměstnávání cizinců

Pokud jde o právní úpravu činnosti agentur speciálně vůči cizincům, autor se domnívá, že i příklady zahraničních úprav by měly být podnětem pro podstatné zkvalitnění českého zákonodárství. V této oblasti navíc existuje dle názoru autora poměrně široký konsensus, že kombinace prekérního typu pracovněprávního vztahu na straně jedné a podstatně vyšší závislosti pracovních migrantů – cizinců na straně druhé, je z hlediska vykořisťování naprosto fatální.

Z právního hlediska je třeba poznamenat, že zvláštní – tj. i přísnější – úprava činnosti agentur práce ve vztahu k cizincům je zcela odůvodněná i samotnými právními předpisy, a to jak českými (vyšší správní poplatek dle položky 9 přílohy k zákonu č. 634/2004 Sb., o správních poplatcích, zvláštní úprava v § 60 zákona o zaměstnanosti), tak i mezinárodními (zvláštní čl. 8 v Úmluvě MOP č. 181, zvláštní doporučení Mezinárodní organizace práce z roku 1997)[28].

.

Současně je však třeba poznamenat, že dle zkušeností lidskoprávních nevládních organizací a autorových vlastních zkušeností nejsou nejhorší případy vykořisťování cizinců ani nelegálního zaměstnávání dílem agentur práce v rámci dočasného přidělování zaměstnancům uživatelům, nýbrž dílem subjektů, které provozují pouze nábor („recruitment“) anebo které vůbec žádné povolení ke zprostředkovávání zaměstnání nedrží. Současně však lze najít i případy agenturního zaměstnávání, které slouží výlučně k získání povolení k zaměstnání od úřadu práce, přičemž faktická pracovní aktivita cizinců se odehrává zcela jinde.

Dle autorova názoru se za současného stavu nezdá, že by agenturní zaměstnávání cizinců bylo v České republice opravdu nepostradatelné z těch důvodů, které jsou běžně uváděny jako legitimní:

• Flexibilitu zajišťují samy zákony tím, že cizinec má pracovní povolení na zhruba jen jeden rok a následně nemá žádný nárok na to, aby s ním jeho zaměstnavatel prodloužil pracovní smlouvu.

• Nábor specialistů je zatím spíše marginální a vzhledem k okolnostem se zdá zcela přiměřené, aby zaměstnavatel takového cizince zaměstnal přímo.

Navíc z oficiálních statistik vyplývá, že počet agenturních zaměstnanců tvoří mezi celkovým počtem zahraničních zaměstnanců jen zlomek. Přichází proto v úvahu úplný zákaz agenturního zaměstnávání cizinců (dle německého příkladu) anebo potřeba mít na každý takový případ zvláštní povolení vydané úřadem práce (dle rakouského příkladu).

Článek vznikl v rámci projektu "Migrační politika v krizi" Multikulturního centra Praha za podpory nadace Open Society Fund Praha.

LITERATURA K TÉMATU:

Internetové odkazy:

• Ministerstvo práce a sociálních věcí: http://portal.mpsv.cz/sz/zamest/zpr_prace/
• Ministerstvo vnitra: www.mvcr.cz
• Služba cizinecké policie: www.policie.cz

Materiály Mezinárodní organizace práce

• Guide to Private Employment Agencies – Regulation, Monitoring and Enforcement, Geneva, International Labour Office, 2007

Analýzy:

• Eichenhofer Eberhard, Sozialrecht, Mohr Siebeck GmbH & Co. K, 2007, dostupné na: http://books.google.cz
• Feldman Yuval, Ex-ante vs. Ex-post: Optimizing State Interventions in Exploitative Triangular Employment Relationships, Comparative Labor Law and Policy Journal, Vol. 30, str. 751
• Lamprecht Christof, Zeitarbeit in Österreich, Bestandaufnahme und Ausblick, IGEL Verlag GmbH, 2009, dostupné na: http://books.google.cz