Jak podezřelí jsou cizinci z tzv. třetích zemí? Analýza vybraných aspektů nového zákona o zaměstnanosti

Nový zákon o zaměstnanosti č. 435/2004 Sb., který platí od 1. října 2004, přinesl řadu změn do zaměstnávání cizinců v České republice. Ve zkratce je možné o zákonu uvést, že zaměstnávání cizinců je v zákoně přehledněji upravené. Byl zaveden institut prodlužování povolení k zaměstnání, „euroobčané“ nejsou považováni za cizince a úřady práce mají širší kontrolní pravomoci. Tento článek se zabývá jednou konkrétní a problematickou otázkou, a to důsledky zákona na situaci společníků obchodních společností, členů družstev nebo členů statutárních orgánů obchodních společností a družstev (dále jen „společníci“ a „statutáři“). Výše jmenovaní mají povinnost zažádat úřad práce o povolení k zaměstnání, pokud se kromě účasti na řízení společnosti věnují plnění běžných úkolů. To znamená, že kromě funkce společníků a statutářů pracují například jako prodavači, skladníci, zedníci anebo se obecněji řečeno věnují čemukoliv kromě účasti na řízení společnosti (viz § 13 a § 89 zákona o zaměstnanosti č. 435/2004 Sb.). Na začátku prosince je obtížné odhadnout, jak se cizinci s novou situací vyrovnají, nakolik nový zákon donutí některé cizince opustit Českou republiku anebo v ní žít nelegálně. To vše bude záviset na výkladu a praxi jednotlivých úřadů práce a oddělení cizinecké policie a také na přístupech a strategiích, které zvolí migranti.

Důvody nového ustanovení týkající se povinnosti získat v určitých situacích povolení k zaměstnání u statutářů a společníků je možné shrnout následovně: jde o to zabránit skrytému zaměstnávání, ochránit český pracovní trh skrze institut pracovního povolení a zavést minimální pracovní a mzdové standardy. Podle Petry Bouškové z Ministerstva práce a sociálních věcí má „nové ustanovení zamezit nežádoucím jevům na trhu práce. V praxi totiž dochází k účelovému zakládání obchodních společností nebo družstev, která mají velký počet společníků nebo družstevníků - cizinců. Ti se tímto postupem vyhýbali povinnosti získat povolení k zaměstnání a účelově obcházeli zákon o zaměstnanosti“. Radim Matoulek z Úřadu práce v Českých Budějovicích si představuje průběh změny následovně: „Předtím jim jednou za čas vypláceli nějaký podíl ze zisku. Kolik to dělalo nebo nedělalo, to nikdo neví. Avšak teď, když se to stane zaměstnáním, budou muset dát každému pracovní smlouvu, každý bude muset mít řádnou měsíční mzdu“.

Statutář nebo společník je tedy povinen podat žádost o povolení k zaměstnání v případě, že bude vykonávat již zmíněné běžné úkoly. Procedura je podle českobudějovického úřadu práce obdobná jako u situace, kdy si cizinec žádá o běžné povolení k zaměstnání. Je nahlášeno volné pracovní místo, na které se mohou hlásit čeští uchazeči o zaměstnání. Pokud se nenajde do jednoho měsíce vhodný český uchazeč, může cizinec dostat povolení k zaměstnání na toto konkrétní místo. „V současné době jsme v takové etapě, kdy většina společností chodí pro informace a sonduje. Někteří už podali žádost, někteří ještě ne“, komentuje R. Matoulek situaci v polovině listopadu. K podání žádosti mají cizinci čas do konce prosince, kdy končí tříměsíční přechodné období. V roce 2005 budou probíhat kontroly, kdy se bude zjišťovat, zda společníci nebo statutáři nevykonávají běžné úkoly bez povolení k zaměstnání. Pokud to dělají a nemají povolení od úřadu práce, mohou být vystaveni pokutě a případně i vyhoštěni. Situace na začátku prosince byla taková, že žádost o povolení k zaměstnání podalo přes 70 společníků a statutářů, z čehož bylo 28 žádostí vyřízeno a všechny zatím kladně. Odhady z listopadu jdoucí do stovek žádostí se tak zatím nepotvrdily. Je možné, že některé firmy zvolily jinou strategii než žádat o povolení k zaměstnání pro společníky. V listopadu si totiž v Českých Budějovicích podaly tři firmy žádost získávat cizince do pracovního poměru za účelem zapůjčování na celkem 370 volných míst ve většinou dělnických profesích. Mohly se obávat toho, že vydáním povolení k zaměstnání by zároveň bylo určeno konkrétní místo práce. V případě povolení zapůjčování mohou tyto firmy dále flexibilně nabízet svoje pracovníky/společníky, pokud tito získají pracovní povolení. Změna nastává v tom, že společníci už nebudou figurovat jako „společníci“, ale budou v zaměstnaneckém poměru.

Zatímco českobudějovický úřad práce bude v určitých případech rozhodovat, zda povolení k zaměstnání udělí, či neudělí, podle Dušana Povce z Úřadu práce hl. m. Prahy není možné žádost zamítnout: „Jde o to, že družstevníci nebo společníci - občané České republiky mohou plnit běžné úkoly a není to schwarz-systém. Tím pádem to samozřejmě znamená, že nelze bránit společníkovi v plnění běžných úkolů a nelze ho nahradit při jejich plnění nějakým uchazečem. To povolování k zaměstnání je v podstatě formální doklad“. V Praze bylo do začátku prosince odhadem 1000 žádostí o povolení k zaměstnání u společníků a statutářů, z toho 600 až 700 už bylo vyřízeno kladně. Očekává se dalších 1000 žádostí do konce roku 2004.

Z předchozího vyplývá, že postupy úřadů práce při rozhodování o tom, zda udělí či neudělí statutářům nebo společníkům povolení k zaměstnání, nejsou stejné. Podstatnou otázkou v této souvislosti je to, co znamená „povolení k zaměstnání“. Znamená to, že by měl být uzavřen zaměstnanecký poměr? Z připomínek úřadů práce k novému zákonu se dá odvodit, že se k této otázce bude muset vyjádřit Ministerstvo práce a sociálních věcí. V současnosti zákon nedává jednoznačnou odpověď, jestli se jedná o „zaměstnání“ nebo ne. V případě, že se nejedná o zaměstnání, role úřadů práce by v této otázce byla čistě formální a nesmyslná. Tomu odpovídá i současná pražská praxe. Právní analýza Pavla Čižinského k paragrafu 89 zákona o zaměstnanosti se také přiklání k názoru, že povinnost uzavřít pracovní smlouvu není tímto zákonem stanovena. Jak je dále upozorněno v jeho analýze, zodpovězení této otázky může mít zásadní vliv i na účel pobytu při žádosti o vízum nad 90 dní anebo při prodlužování dlouhodobého pobytu.

Vyřizování povolování k pobytu má na starosti Cizinecká a pohraniční policie; ta se zájmem sleduje možnosti, které jí dává nová právní úprava. „Očekávání nového zákona o zaměstnanosti v nás vzbuzovalo určité naděje, že se nám podaří vyřešit řadu problémů z hlediska povolování pobytu zejména cizinců - účastníků v právnických osobách. Po nabytí účinnosti zákona a četných poradách ředitelství cizinecké policie a Ministerstva práce a sociálních věcí vyvstaly takové problémy, které nám naše očekávání zhatily“, říká Aleš Benedikt z pražského oddělení cizinecké policie. Od začátku říjnu začala cizinecká policie u všech žádostí o prodloužení dlouhodobého pobytu u společníků a statutářů vyžadovat pracovní povolení a posílala je na úřady práce. Až po zmíněných poradách si uvědomila, že není v její kompetenci posuzovat, zda je určitý účastník v právnické osobě povinen mít pracovní povolení nebo ne. Tuto pravomoc má pouze úřad práce.

Policie se ze začátku platnosti zákona řídila interními předpisy, které vykládaly nový zákon o zaměstnanosti nepřesně a to způsobilo mezi některými cizinci paniku. Ve věci nebyly cizincům podávány jasné informace. Mělo dokonce docházet k tomu, že se sdělení policie měnila v průběhu jediného dne. Oblastní ředitelství cizinecké policie v Praze si podle A. Benedikta uvědomuje obecný problém s poskytováním informací veřejnosti, a proto se v Praze začnou základní informace vyvěšovat v několika jazycích. Je otázkou, jak aktuální budou tyto informace a zda dokáží zabránit nejistotě cizinců z budoucnosti. „Cizinci mají právo vědět, co s nimi bude, aby o tom mohli začít přemýšlet. Chtějí prostě mít jistotu, že od 1.1. nezačne platit nějaká další směrnice“, řekl pro migraceonline.cz jeden ruský podnikatel.

V současnosti postupuje cizinecká policie „úplně stejně jako před vstupem zákona o zaměstnanosti v platnost“, říká A. Benedikt a upřesňuje: „Cizinec nám prokazuje to, že je členem právnické osoby. Nemusí prokazovat, že pro společnost nevykonává běžnou činnost a cizinecká policie není oprávněna tuto skutečnost zkoumat. Stačí, že nám takovou skutečnost sdělí. My podle toho udělíme vízum k pobytu nad 90 dnů za účelem účasti v právnické osobě“. Po společnících a statutářích už by tedy němělo být automaticky vyžadováno pracovní povolení při povolování k pobytu (anebo při podávání žádosti o vízum nad 90 dní). Pokud budou cizinci tvrdit, že nebudou plnit běžné úkoly a o povolení k práci nezažádají, mohou si prodloužit anebo dostat povolení k pobytu za účelem účasti v právnické osobě. Není však jisté, že například společníci dostanou jen z toho titulu, že jsou společníky, dlouhodobé vízum anebo pobyt. Praxe ze strany cizinecké policie není jasně stanovená. Miroslav Smetana z ředitelství cizinecké policie si pokládá u společníků otázku: „Potřebuje však společník dlouhodobé vízum anebo může tuto činnost vykonávat ze své země? Osobně si myslím, že pro tuto činnost není nutné dlouhodobě pobývat v České republice. Může sem přijíždět jako turista“. Organizace Centrum pro integraci cizinců očekává, že v souvislosti s prodlužováním pobytu cizineckou policií se dá další kolo obtíží očekávat v lednu: „Přechodné období bude ukončeno a pokud si cizinec na Úřadu práce nepožádal o povolení k zaměstnání, protože to nevěděl anebo si nemyslel, že pro firmu dělá konkrétní práci jako zaměstnanec anebo povolení případně nedostal, může mít problém s prodloužením pobytu“.

Maria P., která poskytuje účetní služby komentuje: „Jsme zvědaví, jak to všechno dopadne, ale za 7 let už jsme na to zvyklí. Vznikne zákon a za nějakou dobu z toho zákona nějaké nesmysly zmizí, ale vnese moc nervozit“. Spolu se svým přítelem jsou ve společnosti jedinými jednateli, společníky a zároveň účetními poradci. Maria nerozumí tomu, proč mají žádat o povolení k zaměstnání: „My nemůžeme na naše místa vzít Čechy, co bychom potom dělali my? Proč se v novém zákoně nebere u cizinců ohled na malé a rodinné firmy?“ Na problém paušalizace upozorňuje řada cizinců. Ze zákona jako by vyplývalo to, že firmy cizinců (míněno především z „Východu“) jsou podezřelé ze zneužívání podnikatelského statutu, aby na černo zaměstnávali své krajany. U firem, kde jsou statutáři a společníky Češi, podmínka zaměstnávání společníků není stanovena. „My jsme tu přijeli bydlet a obchodovat. A teď nás, všechny legální cizince, obvinili z podvodu“, říká Andrey Kroo, předseda družstva Sloven a dodává: „Dobře, jestli jsme vinni a porušili zákon, tak nás potrestejte a jestli ne, dejte pokoj a jistotu“.